刑事诉讼法解释新旧对比刑事诉讼法高法解释( 三 )_生活百科

（二）关于回避理由限缩的合法性与正当性
对于《解释》沿用原解释规范，将法律规定的回避理由中的“其他关系”，限缩解释为“其他利害关系”，笔者认为并不符合立法原意，解释技术也存在明显的问题。对于司法人员的回避理由，《刑事诉讼法》第29条第2项规定，“本人或者他的近亲属和本案有利害关系的”，第4项规定，“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，结合第2项规定，第4项所指“其他关系”显然是指利害关系以外的，可能影响公正处理案件的关系。但《解释》第27条第5项，将“其他关系”限缩为“其他利害关系”，显然缩小了回避理由的范围，而且第5项与第2项之间实系同义反复。因为《解释》第27条第2项“有利害关系”，并非特指某种利害关系，它自身已是周延的概念，第5项再规定“有其他利害关系”，此处文义即为：有利害关系以外的利害关系。显属语病。司法解释为了限制回避理由竟在行文中实际采取了一种不合语法的方式，令人遗憾。
《解释》对回避理由的限缩，妨碍了刑事诉讼法中程序公正的立法精神。回避法制设置的机理，是防止行使司法职能者因为利益、情感、偏见或角色冲突等原因不能公正司法，从而最大限度地保障司法者能够在人情法理的范围内尽可能无偏私的履行职务。影响公正司法的因素中，有些比较显见，如司法人员或其亲属与案件存在利害关系，存在直接、间接的亲属关系，曾经担任过其他可能构成角色冲突的职务，以及与当事人或相关人员存在不正当交往等。而有些回避理由，则可能缺乏显而易见的外部表征，如对案件或对案件当事人有事先的、显著的好恶（亲近和敌视关系），持有明显的偏见等。这些情形，如果能够提供依据，无疑可以成为当事人申请回避的正当理由，因为个人的亲、仇与偏袒等因素无疑会妨碍司法者的客观公正。《刑事诉讼法》在亲属关系、角色冲突、利害关系以外，又规定了影响案件公正处理的其他关系，正是为了将可能影响司法公正的各种因素考虑在内。《解释》在确认利害关系可以作为回避理由的基础上，实际上否定了“其他关系”的回避理由，应当说不符合《刑事诉讼法》贯彻的程序公正精神。
从比较研究看，在“利害关系”以外，以司法偏颇（偏见和偏袒）提出回避申请，是各国通行的回避理由。典型如英美法系的美国，对陪审员，控辩双方可提出一定数量的“无因回避”，即不说明原因即可申请回避置换陪审员。这也是普通法重罪审判的一个特点。而申请法官回避，则需提出理由。回避理由通常规定在某一法律或法院规则之中，其中可能包含一些具体的情况，如法官和被告人、律师，或被害人之间存在亲属关系，但更多规定是指向可能产生偏见的情况，如法官表现出明显的好恶，致使公正审判无法进行下去。而在成文法系的德国，刑事诉讼法规定了两种形式的法官回避，一种是《刑事诉讼法》第22、23条规定的“法定回避”，理由包括法官与案件有利害关系、亲属关系、角色冲突，以及“参与先前程序”等。另一种回避为第24条规定的“申请回避” 。即“可因担心产生偏袒的原因而回避” 。不过，提出此种回避，“应有足够的理由质疑法官的公平性” 。意大利《刑事诉讼法》第36条第1款对回避理由的规定较为全面细致，包括不同情况下的利害关系、亲属关系、亲近关系、角色冲突，还包括“他在行使司法职务以外针对诉讼对象出过主意或者发表过自己的意见”“在他或其近亲属与一方当事人之间存在严重的敌视关系” 。这些理由是法官自行回避理由，也是当事人申请回避的理由。此外，第36条第2项还增加一个理由，“如果法官在其行使职务期间并且在判决宣告以前不正当地针对被指控的事实发表过自己的确信观点”，当事人可以要求法官回避。
从司法实务看，将可能影响公正处理案件的“其他关系”，限缩为“其他利害关系”，因此禁止以司法者的仇视、歧视、偏见、先入为主、故意违法办案等情形作为回避理由，不利于维系司法的程序公正、实体公正及外观公正。例如，2014年湖北咸宁中院审理并广泛报道的刘汉黑社会性质组织犯罪案件。审判开庭时，刘汉以某公诉检察官讯问他时有谩骂语言，不可能公正对待他为由，要求其回避。此一申请实已由辩护律师在庭前会议中就代其提出，检察机关当时并未正面回应辩护律师的请求，但在开庭时，该检察官未出庭。刘汉当庭提出申请后，审判长即提醒刘汉，他所要求回避的检察官并未出庭。刘汉提出的回避理由是否有事实根据此处不论（该检察员未出庭可能只是因为检察机关避免程序问题上的法庭纠纷），但此例中的回避理由不属于“其他利害关系”，也不符合其他法定回避情形，如依《解释》，该请求可由法庭即时驳回。但从《刑事诉讼法》关于回避规定的原意，以及维护司法公正、保证公民程序权利的必要性看，类似理由应作为提出回避可允许的理由。陈永生教授在分析顾雏军案的回避问题时，也提出如果确有根据的故意违法办案，可以作为回避理由。

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