刑事诉讼法解释新旧对比刑事诉讼法高法解释( 六 )_生活百科

第二，司法体制与司法运行机制可能使回避问题的处理遇到一些困难。我国刑事司法实行公、检、法机关分工负责，互相配合、互相制约的原则和体制。这种体制可能呈现出“司法一体化”特征。由于要求相互“配合”，尤其是在一些重大、敏感的案件以及强调协调配合的专项执法活动中，审判人员的中立性很难有效维系，如果允许以司法人员的司法偏向作为回避理由，法庭可能更加难以应对。为防止回避制度被辩护方利用，妨碍案件的程序推进，限制回避理由，设立并强化形式审查，就成为应对回避难题，解决回避争议的一种现实选择。
针对前述问题以及产生的原因，笔者有以下建议：
第一，应当适时修改《刑事诉讼法》，进一步明确规定回避理由和回避程序，包括提出回避的时间等，完善回避制度。
第二，在此之前，最高人民法院的司法解释应当按照立法原意和实践情况进行适当调整，允许将故意违法办案、明显的偏袒或仇视等可能影响案件公正处理的“其他关系”，作为回避理由，但是要求必须提供必要的根据。如审判人员、检察人员在程序之外发表了明显的倾向性意见，存在明显的故意违法办案的事实证据等。同时可以考虑限制回避提出时间，如提出回避一般应在法庭开庭告知回避权利并处理回避问题后；在庭审过程中，一般不能再以妨碍案件公正处理的“其他关系”为由提出回避申请。
第三，在现行司法解释有效的情况下，慎用形式审查权驳回回避申请；对检察人员提出的回避申请，法庭行使形式审查权时，应当首先征求出庭检察人员的意见。
三、关于“有专门知识的人”报告的效力及相关问题
《解释》第四章（“证据”）第五节（“鉴定意见的审查与认定”）第100条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。”这一规定，可以说是对原证据规范的重要突破，确立了有专门知识的人作证，包括出具报告与出庭作证的证据地位。
（一）突破原司法解释，与《刑事诉讼法》相关规范有明显冲突
2012年《解释》第87条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”比较之下，新规范在两点上有突破：其一，原解释仅针对有专门知识的人所作的“检验报告”，而现解释扩大到“有专门知识的人出具的报告” 。其二，原解释规定此种检验报告的效力，为“定罪量刑的参考”，而现解释则明确规定“可以作为证据使用” 。
在突破原司法解释后，《解释》第100条的规定与《刑事诉讼法》的相关规范形成明显冲突。
第一，与证据种类规范相冲突。《刑事诉讼法》第50条第2款规定的八项证据，并不包括“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告” 。而且我国《刑事诉讼法》关于证据种类的规定，采行封闭模式而非开放模式，因此不能依法确认法定八项证据以外证明材料的证据资格。可见，这种由司法解释确立的证据种类，与现行法规定的证据种类体系存在冲突。不过，我们也可以探讨将此种证据解释为某类法定证据。例如，作为“专家证言”，归入“证人证言” 。但根据《刑事诉讼法》第二章第三节的相关规定，证人证言是了解案件情况的普通证人所作证言，不包括专家证言。而且根据《刑事诉讼法》第179条第4款规定，有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。也就排除了归入证人证言的可能性。此外，此种报告的形式、产生程序及内容与鉴定意见不同，显然也不可能归入鉴定意见，虽然可以参照适用鉴定意见的审查认定规范。
第二，与《刑事诉讼法》关于有专门知识的人出庭作证的规范发生冲突。《刑事诉讼法》第197条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”根据该项规定，有专门知识的人出庭的功能，是对鉴定意见提出意见。而对某种证据提出意见，此种意见应属质证意见。不过《刑事诉讼法》第197条第4款又规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”鉴定人是作证人员，“适用鉴定人的有关规定”，是否意味着有专门知识的人发表的意见也具有一定的证据功用，不无疑问。《解释》第100条，则将有专门知识的人作出的报告，明确规定为证据。而且报告人应根据法庭通知出庭作证并接受质证，否则其书面报告不得作为定案依据，这一条件与法律对鉴定意见作为定案依据的条件相同。因此其庭上陈述显然亦具证据功能和资格。可见《解释》第100条的规定突破了有专门知识的人出庭功能及陈述性质的刑事诉讼法规范。

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